隨著市場化就業(yè)改革的深入，我國企業(yè)的主流就業(yè)形式逐漸形成了合同就業(yè)、勞務派遣和勞務外包“三大支柱”。其中，勞務派遣和勞務外包作為一種較新的就業(yè)形式，其法律風險較大。
勞動合同無疑是最直接、最穩(wěn)定、最可靠的雇傭形式，但它往往面臨較高的勞動成本和雇主責任?？紤]到大量的國有企業(yè),集團公司有一個相對嚴格的控制系統(tǒng)建立的正式員工,以減少勞動力成本和避免法律和制度風險、勞務派遣、勞務外包作為一種補充正式就業(yè)市場正逐漸成為一種流行趨勢。
陜西人力資源公司排名為什么是勞務派遣
勞務派遣是指勞務派遣單位與被派遣勞動者訂立的勞動合同，被派遣勞動者向被派遣企業(yè)支付勞務報酬。勞務派遣單位與被派遣勞動者之間存在勞動合同關系，但勞務報酬發(fā)生在被派遣勞動者與被派遣企業(yè)之間。勞務派遣最顯著的特征是勞動就業(yè)與勞動使用的分離。
一)勞務派遣的三方法律關系
勞務派遣單位與被派遣勞動者的關系。勞動者與勞務派遣單位以勞務派遣的形式簽訂勞動合同，建立勞動關系。《勞動合同法》第五十八條規(guī)定:“勞務派遣單位是本法所稱用人單位，應當履行用人單位對勞動者的義務。”這一規(guī)定明確了勞務派遣單位的用人單位應當承擔向勞動者支付工資和社會保險的責任。但這種勞動關系不同于正常的勞動關系，勞務派遣單位并不實際使用勞動，而是將其派遣到實際企業(yè)從事勞動。
勞務派遣單位與實際就業(yè)企業(yè)的關系。在勞務派遣中,調度和企業(yè)勞務派遣雇傭合同,合同,雙方的權利和義務的合同,派遣單位承諾主要是滿足要求的項目單位合格工人的雇主,雇主的義務主要是向派遣單位支付服務費,該協議按照民事合同的基本特征,民事法律關系是在民事合同關系中雙方當事人之間形成的。通過這種形式，就業(yè)企業(yè)將就業(yè)責任部分轉移到勞務派遣單位，通過建立差別化的工資福利制度，達到降低勞動力成本的目的。
企業(yè)與勞動者之間的實際關系。在勞務派遣關系中，勞動者實際在用人單位從事勞動活動，接受用人單位的管理。根據勞務派遣協議，實際用人單位取得對勞動的使用權，勞動者向實際用人單位提供勞務，但雙方之間不存在勞動關系。
二)勞務派遣的法律風險與防范
勞務派遣人員風險。改進的法律,法律明確要求勞務派遣適用于“臨時性、輔助性或者替代性的工作”,包括“臨時”明確勞務派遣期不得超過6個月,同時,調度工作的暫行規(guī)定勞務派遣造就偉大的超過10%的比例的規(guī)定,和大多數企業(yè)勞務派遣人員,在正常工作的主要業(yè)務,部分國家的人員甚至超過30%。
《勞動合同法》第九十二條規(guī)定:“勞務派遣單位或者用人單位違反本法有關勞務派遣規(guī)定的，由勞動行政部門責令限期改正;逾期不改正的，處以每人五千元以上一萬元以下的罰款。在訴訟階段存在承擔非法用工責任的法律風險
在法律層面，明確了勞務派遣制度的補充性質。企業(yè)在實際使用勞務派遣作為用工形式時，應盡量符合法律規(guī)定，同時探索新形勢下的用工形式，逐步實現合規(guī)操作。
承擔管理者風險?！肚謾嘭熑畏ā返谌臈l第二款規(guī)定：“勞務派遣期間，被派遣的工作人員因執(zhí)行工作任務造成他人損害的，由接受勞務派遣的用工單位承擔侵權責任”由于用工單位享有對勞務派遣工作人員進行指揮管理的權利，相應的要對勞務派遣工作人員執(zhí)行工作任務過程中的侵權行為承擔賠償責任。
根據《工資支付暫行規(guī)定》第十六條規(guī)定““因勞動者本人原因給用人單位造成經濟損失的，用人單位可按照勞動合同的約定要求其賠償經濟損失。經濟損失的賠償，可從勞動者本人的工資中扣除。但每月扣除的部分不得超過勞動者當月工資的20%。”由于被派遣勞動者與實際用人單位不存在勞動關系，雙方的互相制約程度較低。追償權很可能無法的到有效實現。建議在勞務派遣協議中明確約定，若被派遣勞動者侵權導致實際用工單位承擔侵權責任的，其可向勞務派遣企業(yè)追償，以化解部分風險。
勞務派遣模式風行以來，雖有效的降低了部分企業(yè)的負擔，但對于被派遣勞動者的權益缺乏有效的保障，輿論對其的批評不絕于耳。
年7月《勞動合同法》進行修訂，從法律層面上對企業(yè)使用勞務派遣員工做出了規(guī)范。明確規(guī)定了勞務派遣只能在“臨時性、輔助性或者替代性”的工作崗位上實施。臨時性崗位指存續(xù)時間少于6個月的崗位，輔助性崗位指為主營業(yè)務崗位提供服務的非主營業(yè)務崗位，替代性崗位指用工單位勞動者因脫產學習、休假等原因無法工作的一定期間內，可以由其他勞動者替代工作的崗位。且被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權利。
年3月1日人力資源和社會保障部正式施行《勞務派遣暫行規(guī)定》，對于勞務派遣的崗位比例出了10%的范圍要求，對于超出比例的，用人單位應在2年之內降至10%以下，同時要求輔助性崗位的設定應由職工代表大會或者全體職工討論確定，并在勞務派遣崗位同工同酬之外增加了同工同福利的規(guī)定。
新法新規(guī)的實施，使得勞務派遣的經濟效益顯著降低，加之法律對用工單位賦予了更多的保障義務。不少企業(yè)開始尋求新的用工形式，原本日漸勢微的勞務外包迎來了新的“春天”。
崗位外包是把企業(yè)一些非核心的業(yè)務，通過外包的方式，交由第三方的人力資源公司來完成，以此整合利用內部和外部兩種專業(yè)化資源，達到降低成本、提高效率、最大限度地發(fā)揮本企業(yè)的核心優(yōu)勢的一種用工形式。
（一）勞務外包中的三方法律關系
在勞務外包法律關系中存在三方主體：即發(fā)包單位、外包單位（承包單位）和勞動者。
外包單位和勞動者之間的關系。外包單位和勞動者之間為直接用工關系，雙方之間可能存在雇傭關系或者勞動關系。就此法律尚未做出強制規(guī)定，由外包單位和勞動者之間自行協商。
外包單位與發(fā)包單位之間的關系。發(fā)包單位和外包單位之間為合同關系，雙方因訂立的業(yè)務外包合同而各自承擔相應的權利與義務。通常來說，勞務外包模式中，發(fā)包人支付報酬，購買的是外包企業(yè)的勞務成果。在性質上更接近于承攬合同。根據《合同法》第二百五十一條“承攬合同是承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人給付報酬的合同。”借由承攬合同來保障和實現發(fā)包單位與承包單位之間交付業(yè)務成果、給付報酬的民事法律關系。承包單位不僅負有簽合同、發(fā)工資、繳保險的義務，還須承擔員工管理、勞動過程控制、最終產品服務質量控制等一系列責任。承包方與發(fā)包方通過民事法律關系調整勞務關系，發(fā)包方不再涉及承包單位工作人員的社會保險、福利、加班費等問題，人力管理成本降低的同時較大程度避免了勞動爭議。
發(fā)包單位與勞動者之間的關系。單從法律關系上來說，兩者之間不存在任何關系。勞動者只需提供發(fā)包單位要求的勞動成果。發(fā)包單位無權對勞動者進行管理，除非存在故意或重大過失，發(fā)包單位無需對勞動者承擔任何責任。
（二）勞務派遣與勞務外包的區(qū)別
是否建立法律關系不同。勞務派遣中，用工單位與勞動者之間根據《勞動合同法》的規(guī)定直接建立法律關系，如《勞動合同法》第六十二條至六十五條規(guī)定的權利義務關系，企業(yè)直接享用勞動者所提供的勞動成果。而勞務外包中，發(fā)包單位與勞動者之間不建立任何法律關系，企業(yè)通過外包單位間接享用勞動者所提供的勞動成果。
規(guī)章制度是否適用不同。勞務派遣中，用工單位的規(guī)章制度直接適用于勞動者，勞動者除應當遵守勞務派遣單位的規(guī)章制度外，還須遵守用工單位的規(guī)章制度；而勞務外包中，勞動者只需要遵守本單位即外包單位的規(guī)章制度，無須遵守發(fā)包單位的規(guī)章制度。
管理模式不同。勞務派遣中，用工單位是對勞動者提供服務的全部過程進行管理，可以通過培訓、考核、獎懲等手段提高勞動者的服務質量；而勞務外包中，發(fā)包單位通常只能對結果進行驗收、管理，并通過提高或降低向外包單位支付的價款進行質量管理。
(三)勞務外包的法律風險與防范
“虛假外包”被認定為“真實派遣”的風險。勞務外包比勞務派遣具有更好的風險隔離作用，在降低勞務成本方面的作用更加明顯。但《勞務派遣暫行規(guī)定》第二十七條規(guī)定:“用人單位以勞務派遣或者轉包的名義使用勞動者的，應當依照本規(guī)定處理。”在勞務外包中，發(fā)包人沒有使用勞務的權利，主要是根據合同約定或約定業(yè)務成果的質量和數量要求，購買外包人的業(yè)務成果。也就是說，勞務派遣與用工，單位購買勞動投入，并通過實施勞動管理控制來實現企業(yè)管理目標。勞務外包，是單位購買勞務的輸出。如果用人單位直接管理外包員工、支付工資、繳納社會保險等行為，很可能被視為勞務派遣，從而喪失比較優(yōu)勢，甚至面臨離職員工的高額索賠。
在使用外包員工的過程中，盡量避免直接的人事管理，與個人簽署任何書面協議，直接支付工資和社會保險。與勞務外包企業(yè)簽訂規(guī)范的外包協議，避免不適當的規(guī)定，被法院認定為勞務派遣協議。
商業(yè)秘密泄露風險。外包員工與外包企業(yè)之間不存在直接的法律關系，也不需要受企業(yè)規(guī)章制度的約束。另外，外包員工更加不穩(wěn)定，容易導致公司的商業(yè)秘密泄露。
禁止使用外包人員擔任核心關鍵業(yè)務職位或可能接觸到公司商業(yè)機密的職位。對于在公司工作時間較長、工作業(yè)績優(yōu)秀的外包人員，可以考慮將其轉為派遣或正式合同工，以更好地發(fā)揮人才的作用，保護公司的商業(yè)秘密。同時，在外包協議中明確、適當的約定了保密條款，并保留了對外包企業(yè)因外包員工給外包企業(yè)造成的損失進行追償的權利。
隨著勞務派遣形式的日益規(guī)范，勞務外包形式必將達到一個新的高潮。然而，隨著法律環(huán)境的不斷完善和勞動者維權意識的不斷增強，法律規(guī)范勞務外包只是時間問題。雖然本文針對勞務派遣與外包的法律風險和防范提出了一些對策，但只是基于現有的法律規(guī)定。企業(yè)要想最大程度的規(guī)避勞動風險，還需要通過規(guī)范的手段進行人事管理，實現法律合規(guī)、高效有序的運作，實現雇主與員工的雙贏。
